杭州刑事律师叶斌近年处理过多起开设赌场罪案件，部分当事人是为某些赌博平台提供技术支持而获罪，此情况下需要注意三个问题：一是主观明知他人在实施犯罪仍然提供帮助，该如何认定明知？二是无证据证明通谋，可否认定开设赌场共犯？三是开设赌场罪与帮信罪法条竞合下如何定罪，这里有关犯罪金额的认定。这些问题的思考和回答，恰好是刑事律师的无罪或罪轻辩护方向。以下为原文正文。
【基本案情】2015 年 2 月，杨某等人成立某网络技术有限公司（下称网络技术公司），其于 2018 年 11 月先后同杭州某科技有限公司的汪某、海南某科技有限公司的陈某等人签订协议，约定为汪某所在公司开发的 “V 电竞”App 和陈某所在公司开发的“Y 电竞”App 等两个网络竞猜平台提供实时赌博赔率数据等技术支持，确保两公司获得约定的盈利，并从两家公司的盈利中按比例抽成。经查，2019 年 1 月至 2021 年 1 月案发，“V 电竞”“Y 电竞” 竞猜平台累计接受赌客投注人民币 30 亿余元，杨某等人从中抽成获利共计 4000 余万元。
本案中，“V 电竞”“Y 电竞”网络竞猜平台玩家通过充值人民币购买虚拟货币，使用虚拟货币在平台内进行竞猜投注，最后将投注获利的虚拟货币通过第三方平台变现，由此形成 “赌资投注—获利变现” 的赌博行为闭环。因此，“V 电竞”“Y 电竞”并非单纯的网络游戏竞猜平台，而是以电子竞技竞猜为幌子行开设赌场之实，汪某、陈某等人构成开设赌场罪是没有争议的。由于杨某等人到案后均辩称不知道竞猜平台存在变现情况，本案争议焦点集中在杨某等人是否构成犯罪等问题。
有观点认为，杨某等人不构成犯罪。理由是，杨某等人主要为电竞竞猜平台提供赔率数据等技术支持，属于中立的帮助行为。同时，杨某等人的网络技术公司仅是汪某所在公司与陈某所在公司的合作公司，未参与竞猜平台的运营管理，无从获知平台运营公司是否为玩家提供变现渠道。因此，杨某等人提供技术支持的行为不能评价为犯罪行为。
另有观点则认为，杨某等人应构成帮助信息网络犯罪活动罪。本案无证据显示杨某等人同汪某、陈某等人就利用电竞竞猜平台开设赌场存在通谋。但从杨某等人提供的技术服务内容来看，其提供的是竞猜实时赔率技术，俗称操盘。杨某等人在提供实时赔率过程中，对于其服务的庄家如何运作乃至盈利显然是知晓的。因此，杨某等人明知汪某、陈某等人利用网络竞猜平台开设赌场而为其提供技术支持，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
【法理分析】笔者认为，对杨某等人应当按照帮助信息网络犯罪活动罪和开设赌场罪中处罚较重的犯罪定罪处罚，具体理由如下：
一是行为人为赌博平台提供赔率数据等服务，应当评价为提供技术支持的帮助行为。本案中，杨某等人根据合同约定，对上述两公司提供的 “V 电竞”“Y 电竞” 投注数据进行统计分析，对电竞赛程数据和赔率数据进行实时修正并提供给两家公司，以此确保其获得合同承诺的盈利。杨某等人用于赔率数据抓取分析的技术优势，成为竞猜平台得以运行并盈利的关键因素。因此，杨某等人提供赔率数据的行为属于为汪某、陈某等人利用电竞竞猜平台开设赌场提供技术支持的帮助行为。
二是行为人对其帮助的对象实施犯罪是否具有主观明知，应当结合客观行为进行综合判断。尽管杨某等人否认知晓 “V 电竞”“Y 电竞” 系网络赌博平台，但其提供的实时赔率被广泛运用于博彩行业，其盯盘、操盘的目的就是通过实时设置和调整赔率来确保庄家稳赚不赔。而杨某等人正是在合同中承诺确保上述两公司获得约定的利润率，并从两家公司的盈利中按比例抽成获利共计 4000 余万元，远高于一般的技术提供方正常收取的服务费用。根据最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第 2 条第 3 款规定，为赌博网站提供技术支持等服务，收取服务费明显异常的，应当认定行为人“明知”。此外，综合杨某等人对新入职员工的培训内容，以及对员工在竞猜平台投注参赌的禁止性规定等证据，能够认定杨某等人对汪某、陈某等人利用电竞竞猜平台开设赌场具有主观明知。
三是行为人明知他人实施网络犯罪而提供技术支持的行为认定，应当注意竞合的适用。杨某等人明知汪某、陈某等人利用竞猜网络平台开设赌场而为其提供赔率数据等技术支持，非法获利 4000 余万元，属情节严重，根据刑法第 287 条之二，构成帮助信息网络犯罪活动罪。由于杨某等人同汪某、陈某等人签订的合同条款掩盖了利用竞猜平台开设赌场的行为手段，本案亦无其他证据证实双方存在通谋，因此，对于杨某等人不能以通谋关系直接认定开设赌场罪的共犯。但应当注意的是，《意见》第 2 条第 1 款规定，明知是赌博网站而为其提供技术支持等服务，收取服务费数额在 2 万元以上的，属于开设赌场罪的共同犯罪。该条第 2 款规定，数额达到规定标准五倍以上的，应当认定为 “情节严重”。因此，杨某等人构成开设赌场罪的共犯，且属情节严重。在竞合犯的定罪处罚方面，刑法第 287 条之二第 3 款规定，具有帮助信息网络犯罪活动行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。由此，对于杨某等人应当按照帮助信息网络犯罪活动罪和开设赌场罪中处罚较重的规定，即按照开设赌场罪定罪处罚。
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